נחל האסי: נדחתה הבקשה לתביעה ייצוגית בעשרות מיליוני שקלים נגד קיבוץ ניר דוד

בית המשפט דחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית וקבע כי למרות שלציבור יש זכות גישה למשאב הטבע, ההליך הייצוגי אינו הדרך המתאימה להסדרת הסוגייה המורכבת, במיוחד לאחר שגובשה הסדרה בידי המדינה, במסגרת עתירה מנהלית קודמת, שאיזנה בין זכויות חברי הקיבוץ לזכות הציבור שמאפשרת לו גישה ל"חוף הירוק" ולגדה הדרומית של הנחל.

בית המשפט חזר וקבע בפסק דין עקרוני ומנומק את הצורך באיזון שבין "הזכויות המתנגשות", אלה של הציבור המבקש להגיע למשאב הטבע העובר בשטחו של הקיבוץ לבין אלה של חברי הקיבוץ המבקשים כי לא יפגעו אורחות חייהם וזכויותיהם בישוב בו הם חיים שנים רבות, ואשר השקיעו עשרות מיליוני שקלים לאורך השנים בשיקום, ניקוי וטיפוח הנחל וסביבתו.

"בעיה רב קודקודית"

"מדובר בסיטואציה סבוכה העולה כדי בעיה רב-קודקודית", "אשר אין לה מענה בינארי" בעמדות הצדדים. "השופט אינו מוסד תכנון" ואינו "צריך לבוא במקום המדינה ולקבוע את האיזון הנכון ואת התנאים שיאפשרו את מימושו", אמרה השופטת, עידית ברקוביץ, מבית המשפט המחוזי בתל אביב.

במצב הדברים המורכב יש לקבוע את האיזון הראוי בין זכות הגישה של הציבור לנחל האסי לבין הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים של הקיבוץ וחבריו

לאורך פסק הדין הארוך חזרה השופטת על כך ש"במצב הדברים המורכב יש לקבוע את האיזון הראוי בין זכות הגישה של הציבור לנחל האסי לבין הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים של הקיבוץ וחבריו". איזון שכזה, נמצא במתווה ההסדרה שגובש עם הקיבוץ בעתירה המינהלית ואושר בבית המשפט ("מתווה החוף הירוק – לפיו תתאפשר כניסת הציבור אל הנחל דרך החוף הירוק שנמצא בקצהו המערבי, של הנחל, מחוץ לאזור המגורים)".

לצורך הכרוניקה המשפטית: ביוני 2020 הוגשה הבקשה לאישור התביעה הייצוגית. מספר חודשים לאחר מכן, בספטמבר 2020, הוגשה בידי ח"כ משה ארבל העתירה המינהלית, אשר ההחלטה בה ניתנה שנה לאחר מכן, באוגוסט 2021.

על אף שניתנה החלטה בעתירה המינהלית, הוסיפו ונמשכו ההליכים ב"הליך הייצוגי". בימים אלו הסתיימו בפסק הדין של השופטת עידית ברקוביץ.

זכות הציבור ליהנות ממשאב טבע

"ליבת בקשת האישור היא בזכות הגישה לנחל האסי", תארה השופטת. התובעים – המבקשים, ביקשו לקבוע שהקיבוץ שמנע את הכניסה משער הקיבוץ, פעל בניגוד לשורה של חיקוקים, שתוצאתם גרמה נזק לאלה שביקשו לבקר בנחל האסי, אך הדבר נמנע מהם.

נחל האסי הוא בגדר "מקרקעי ייעוד" הנמצאים בבעלות המדינה ומיועדים לתועלת הציבור כולו. חוק המים קובע כי מקורות המים הם קניין הציבור. מיקומו של הנחל בתוככי הקיבוץ והזכות של הקיבוץ בקרקע – אינם מקנים זכות במקור המים עצמו. לקיבוץ אין בעלות בלעדית או זכות חסימה מוחלטת בנחל, ואין הוא יכול למנוע באופן גורף גישה למשאב זה.

עמדת המדינה, ציינה השופטת, היא כי קיבוץ אינו יכול לחסום דרכים סטטוטוריות העוברות בתחומו (בשונה מדרך חקלאית העוברת בשטח פרטי). לשיטת המדינה דרכים סטטוטוריות אינן חלק מ"חוזה המשבצת" ולכן לא ניתן למנוע כניסה אליהן.

מעמדן של דרכים אלה בקיבוץ ניר דוד אינו ברור, אמרה השופטת, גם ביחס לשאלה אם "לכאורה אין לחסום את השער הצהוב לקיבוץ בהיותו כולל דרכים סטטוטוריות", וגם ובמיוחד שבקיבוץ ניר דוד דרכים אלה "לכאורה הוחכרו לקיבוץ ולא נגרעו משטחי החכירה".

זכויות הקיבוץ ומס "נחל האסי" לחבריו

הקיבוץ מחזיק בזכויות חכירה במקרקעין שניתנו לו מאת רשות מקרקעי ישראל לאורך עשרות שנים. "ערוץ הנחל זורם דרך השטח המאוכלס של קיבוץ ניר דוד, לעיתים סמוך לבתי המגורים המצויים לאורך שתי גדות הנחל", כך שגישה בלתי מוגבלת ובלתי מבוקרת של הציבור הרחב אל הנחל יכולה לפגוע קשות בפרטיות התושבים, ליצור מפגעים בטיחותיים, תעבורתיים וסביבתיים חמורים, ולערער את שגרת חייהם וביטחונם האישי.

לנוכח, ה"חשש הממשי כי נוכחות של ציבור גדול מדי יום תגרום להפרעה בלתי נסבלת לשגרת החיים", הוחלט, לפני למעלה מעשור, "לסגור את שער הכניסה לקיבוץ, באופן שמנע גישה של הציבור אל הנחל". הדבר גרר, מתארת השופטת, "מחלוקת ציבורית שהתרחבה והתעצמה".

הקיבוץ השקיע עשרות מיליוני שקלים בשיקום, ניקוי וטיפוח הנחל וסביבתו לאורך השנים, כדי להפוך מקור מים מוזנח ומעופש למשאב טבע מטופח וייחודי

תרומתו של הקיבוץ לטיפוח נחל האסי וגדותיו הוא שיקול שיש לקחת בחשבון במערכת האיזונים, אמרה השופטת. הקיבוץ השקיע עשרות מיליוני שקלים בשיקום, ניקוי וטיפוח הנחל וסביבתו לאורך השנים, "כדי להפוך מקור מים מוזנח ומעופש" למשאב טבע מטופח וייחודי המושך קהל רב. חברי הקיבוץ משלמים מס חודשי "נחל האסי" לצורך שימור וטיפוח הנחל.

ההסדרה שבוצעה על ידי המדינה בעקבות העתירה המינהלית, הגם שאינה מושלמת, מהווה פתרון ראוי הוגן וסביר לזכות הגישה של הציבור לנחל האסי

ההשקעה ועבודות הטיפוח אינן מעניקות לקיבוץ זכות קניין בלעדית בנחל, ואינן מייצרות לו זכות חוקית לחסום באופן מוחלט וחד-צדדי את גישת הציבור אליו, קבעה השופטת. משאב הטבע נותר ציבורי ובעל אופי של מקרקעי ייעוד, ואינו נתון לניכוס פרטי או מסחרי.

עם זאת, הוסיפה וקבעה כי "יש להביא השקעה זו בחשבון כגורם ממתן ורלוונטי במסגרת שיקולי ההגינות, תום הלב והאיזון הראוי בין הצדדים, כאשר באים לגבש את תנאי הנגישות המעשיים וההסדרה של הציבור לנחל".

צדק חלוקתי של המשאב היקר והייחודי

כשם שאין מקום "לחסימה מוחלטת מפני הציבור המבקש להגיע לנחל", כך גם היפוכו של דבר. "הגם שלציבור יש זכות בנחל האסי", קובעת השופטת, "והגם שלקיבוץ ניר דוד אין בעלות בנחל העובר בשטחו, אין משמעות הדברים כי בהכרח יש לציבור זכות להכנס לקיבוץ באופן גורף דווקא מהשער הראשי, ללא כל הגבלה וללא כל התחשבות בזכויות ובאינטרסים של הקיבוץ וחבריו, לרבות זכותם לפרטיות לבטיחות ולביטחון".

"גם בזכות הקניין יש לעשות שימוש בתום לב". זכות זו, "ככל זכות, אינה זכות מוחלטת ואינה עומדת בחלל ריק".

"מול זכות הקניין של הציבור בנחל האסי, ניצבות זכויות נוספות, כמו גם שיקולי מדיניות, ערכים ואינטרסים של קיבוץ ניר דוד אשר הנחל עובר בעיבורו", אלה מחייבים איזון ראוי, אותו יש לערוך בהגינות ובתום לב, תוך התחשבות בצדק חלוקתי של המשאב היקר והייחודי – נחל האסי".

מלאכת האיזון היא מורכבת ומתחשבת, המשיכה השופטת. הגישה לנחל האסי, צריכה הייתה להיות מוסדרת על ידי המדינה. ההסדרה שבוצעה על ידי המדינה, "כבעלים וכרגולטור", בעקבות העתירה המינהלית, "הגם שאינה מושלמת מהווה פתרון ראוי הוגן וסביר לזכות הגישה של הציבור לנחל האסי".

עיקריו של ההסדר נוגעים להרחבת "החוף הירוק", נגישות מבוקרת לגדה הדרומית, לצד מניעת גישה חופשית לגדה הצפונית (הגובלת ישירות בבתי המגורים של הקיבוץ), כדי להבטיח את פרטיות התושבים ושגרת חייהם.

סגירת השער אינה הפליה אסורה

כדי שתביעה תאושר כייצוגית, הסביר בית המשפט, היא צריכה לקיים תנאי סף "דיוניים" (עילת התביעה צריכה להתייחס לחיקוקים מסויימים (למשל לאיסור הפלייה, הגנת הצרכן ועוד). השופטת מצאה כי התביעה אינה מתאימה להליך יצוגי, אינה עומדת בתנאים של הגשת תובענה יצוגית, והיא פרטה אותם בזה אחר זה.

"כדי שניתן יהיה לנקוט הליך ייצוגי נדרש שהוא יופנה כנגד "עוסק" ויהיה בקשר לענין שבין עוסק ללקוח, ובכלל כך לקוח פוטנציאלי", הסבירה השופטת.

הקיבוץ הוא אגודה שיתופית (גוף המאוגד במסגרת המשפט הפרטי), ישות משפטית המחזיקה בזכויות חכירה במקרקעין, ובכובעו זה אין הוא כשלעצמו "עוסק" כהגדרתו ב"חוק הגנת הצרכן". התובעים אינם לקוחות של הקיבוץ, לא התקשרו אתו בעסקה, לא ניהלו אתו משא ומתן לרכישת מוצר או שירות, הם אינם לקוחות קיימים או פוטנציאליים של הקיבוץ ותביעתם אינם בקשר ליחסים בין עוסק לבין לקוח קיים או פוטנציאלי.

"חוק הגנת הצרכן" מטיל חובות על גופים שעיסוקם בהספקת מוצרים, שירותים ציבוריים או הפעלת מקום ציבורי. המבקשים ביקשו לכלול את הקיבוץ בהגדרה זו מאחר ולטענתם הוא מפעיל שירותים ציבוריים בשטחו. לא כך, הסבירה השופטת.

הקיבוץ אינו "נותן שירות ציבורי", ואינו מפעיל "מקום ציבורי" לפי "חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים". "העובדה שיש בקיבוץ מרכולית ומתקנים שנועדו בעיקרם לשמש את חברי הקיבוץ ואורחיו, אין משמעה בהכרח כי "עיסוקו" של הקיבוץ בהפעלת "מקום ציבורי".

ההסדר שגיבשה המדינה, שמתירה גישה מבוקרת לציבור לא דרך שער הקיבוץ – היא פתרון ראוי ומאוזן שמתחשב במכלול האינטרסים, ואין עוד תועלת בהמשך ניהול ההליך הייצוגי

"לא ניתן לשלול את טענת הקיבוץ כי כל שטחו הוא בגדר שטח פרטי וכי המרכולית שבקיבוץ, מעצם טיבה וטיבעה נועדה לספק צרכים בסיסיים של תושבי הקיבוץ ואורחיו וכך גם המתקנים לרבות מתקני השעשועים בגינה ומגרש הספורט המקומי", הוסיפה השופטת.

שטח הקיבוץ הוא קניינו הפרטי של הקיבוץ, חבריו נכנסים דרך השער כי זהו מקום מגוריהם. השופטת אמרה כי לא ניתן לשלול את "עמדת הקיבוץ לפיה חסימת הכניסה לקיבוץ מהווה חסימת כניסה לשטח פרטי ואינה נכללת בחוק איסור הפליה".

סגירת השער הראשי של הקיבוץ אינה עולה כדי "הפליה אסורה", ו"העובדה שחסם את שעריו מפני הציבור הרחב אינה מכפיפה אותו לחוק איסור הפליה", סיכמה השופטת טענה זו.

בית המשפט דחה את הניסיון להשוות את הקיבוץ לרשות מקומית, ואמר כי אמנם, "רשות מקומית אינה רשאית לסגור באופן גורף מקום ציבורי מפני מי שאינו תושב המקום", אך "אין מעמדו של קיבוץ, שהוא אגודה שיתופית ופועל במסגרת המשפט הפרטי עבור חברי האגודה, כמעמדה של רשות מקומית אשר היא גוף שלטוני מובהק".

דחיית הבקשה לאישור התביעה כייצוגית

ההליך הייצוגי אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת זו, סיכמה השופטת. ההסדר שגיבשה המדינה, שמתירה גישה מבוקרת לציבור לא דרך שער הקיבוץ – היא פתרון ראוי ומאוזן שמתחשב במכלול האינטרסים, ואין עוד תועלת בהמשך ניהול ההליך הייצוגי.

בית המשפט הוסיף ודחה את הדרישה לפיצוי כספי לחברי הקבוצה. המדינה לא פעלה להסדרה בעבר, אמרה השופטת, ורק בעתירה המינהלית היא חויבה לבצע זאת. משכך, אין לדעתה מקום לחייב את הקיבוץ בפיצוי כספי בגין תקופת העבר.

המדינה לא פעלה להסדרה בעבר, אמרה השופטת, ורק בעתירה המינהלית היא חויבה לבצע זאת. משכך, אין מקום לחייב את הקיבוץ בפיצוי כספי בגין תקופת העבר

"האכסניה הייצוגית" אינה מתאימה לבירור המחלוקת כאן, סיכמה השופטת. גם לא מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית, ומשכך היא דחתה את הבקשה לאישור התביעה כייצוגית. עם זאת, ביקשה השופטת להבהיר כי לעמדתה, "אין בדחיית בקשת האישור משום נקיטת עמדה בשאלה העקרונית האם יש לקיבוץ רשות או סמכות לחסום את שעריו אם לאו, וזו נותרה פתוחה".

התביעה הייצוגית הוגשה בידי עורכי הדין ירין ראובן, ד"ר איתמר מירון, אלחנן מירון (מירון, בן ציון ופריבס, עורכי דין); ניר דוד יוצג בידי עו"ד איציק פינק (נשיץ, ברנדס, אמיר ושות'), ועורכות הדין הילה פלג ונועה וילינגר (אגמון עם טולצ'ינסקי, עורכי דין).